понеділок, 5 вересня 2011 р.

Науково-консультативний висновок професора П.Андрушка

Науково-консультативний висновок (попередній) з питань,
що містяться у запиті приватного адвоката Сухова Ю.М.
від 23.08.2011 р. щодо кримінально-правової оцінки дій
Тимошенко Ю.В., пов’язаних із виданням 19 січня 2009 р.
директив Премєр-міністра України

У запиті адвокат Сухов Ю.М. просить дати відповіді на такі запитання:
1) Чи обґрунтоване обвинувачення Тимошенко Ю.В. у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України (постанова про притягнення як обвинуваченого від 19 травня 2011 року)? Чи відповідає таке обвинувачення вимогам кримінального законодавства України?
2) Чи можуть кваліфікуватися діяння Тимошенко Ю.А., зазначені у постанові про притягнення як обвинуваченого від 19 травня 2011 року, за ознаками будь-яких інших злочинів? Якщо так – то яких саме?

1. Предмет і об’єкт наукового дослідження.
Предметом наукового (доктринального) дослідження були, зокрема такі із процесуальних документів, наданих адвокатом Суховим Ю.М.:
   1) обвинувальний висновок на 81 арк.
   2) постанова про притягнення як обвинуваченого на 10 арк.
   3) директиви Премєр-міністра України від 19.01.09 на 2 арк.
   4) консолідований фінансовий звіт НАК «Нафтогаз України» за 2009 р.
При проведенні дослідження використовувались нормативно-правові акти, які регулюють  діяльність Кабінету Міністрів України, визначають його функції і повноваження та функції і повноваження Премєр-міністра України, першого віце-премєр-міністра України та членів Кабінету Міністрів України, а також регулюють порядок укладення господарських договорів між суб’єктами господарської діяльності – резидентами і нерезидентами, зокрема:
-         Конституція України
-         Закон України «Про Кабінет Міністрів України» від 16 травня 2008 р. № 279-VІ
-         Закон України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-VІ
-         Закон України «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про додаткові  заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу по території України» від 15 листопада 2001 р. № 2797-ІІІ та зазначена Угода
-         Регламент Кабінету Міністрів України, затверджений постановою КМ України від 18 липня 2007 р. № 950, із змінами, внесеними постановами КМ України від 6 лютого 2008 р. № 37, 2 квітня 2008 р. № 280 та 11 червня 2008 р. № 540
-         Статут Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», затверджений постановою КМ України від 25 травня 1998 р. № 747
Нормативно-правові акти використовувались в редакції, чинній станом на січень 2009 р.

2. Доктринальне і правозастосовче визначення змісту окремих ознак складу злочину «перевищення влади або службових повноважень», передбаченого ст.365 КК України.
Частиною 1 статті 365 КК передбачена відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, під яким розуміється умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, а частиною 3 цієї статті – за зазначені дії, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Норма, сформульована у ст.365 КК, є нормою з так званою бланкетною диспозицією. У мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 р. №6-рн/2000 зазначається, що бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права, а основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документальною формою відповідної статті особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов’язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не замінюють словесно-документальну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Кримінальний закон і за наявності нового конкретизованого іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної диспозиції кримінально-правової норми не можна вважати новим – зміненим – і застосовувати до нього положення частини першої статті 58 Конституції України та частини другої статті 6 КК (КК 1960 р.).
Необхідно враховувати, що у декількох постановах Пленуму Верховного Суду України щодо практики застосування судами законодавства по окремих категоріях (видах) злочинів звертається увага судів на те, що оскільки диспозиції статей, в яких сформульовані відповідні склади злочинів, є бланкетними, суди при попередньому розгляді справи повинні з’ясовувати, чи складено постанову про притягнення як обвинуваченого відповідно до вимог статті 132 КПК України, а обвинувальний висновок – статті 223 КПК України, зокрема, чи вказані в них відповідні статті, пункти, параграфи законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють відповідні відносини, та які з них порушено. Зокрема п.2 і п.4 постанови ПВСУ №7 від 12 червня 2009 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва» зазначається, що «виходячи з того, що для встановлення в діянні складу злочину диспозиції статей 271-275 КК відсилають до законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці, спеціальних правил, які регулюють безпеку праці, суди, формулюючи визнане доведеним обвинувачення у справах цієї категорії мають посилатись у вироку на відповідні статті Закону «Про охорону праці», статті, пункти (параграфи) законодавчих чи інших нормативних актів, які порушено, і розкривати суть допущених порушень».
Наведені правові позиції (роз’яснення) Пленуму Верховного Суду України щодо відображення органами досудового слідства і судом у процесуальних документах ознак об’єктивної сторони складів злочинів з бланкетними диспозиціями, їх конкретизації, повинні враховуватись по всіх категоріях справ про злочини, склади яких передбачені кримінально-правовими нормами з бланкетними диспозиціями, в тому числі і нормами, сформульованими у статтях 364, 365 та 367 КК України.
Злочин, склад якого передбачений у ч.1 ст.365 КК, є злочином з матеріальним складом, тому що обов’язковою ознакою його об’єктивної сторони законодавець називає заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
Вказівка безпосередньо у ст. 364, 365, 367 на наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, які є об’єктами кримінально-правової охорони норм, сформульованих у цих статтях, вимагає точного встановлення, конкретизації і відображення у процесуальних документах, у тому числі у вироку обвинувального висновку та суду, яким саме правам, свободам чи охоронюваним законом інтересам заподіяна істотна шкода, чи спричинено тяжкі наслідки, в чому вона конкретно виражається, а також обґрунтування, чому вона є істотною і чи є причинний зв’язок між шкодою та інкримінованим діянням особи.
У законодавчому визначенні поняття службової особи вказується на п'ять видів функцій чи обов'язків, виконання яких особами, наділеними правом на їх виконання, є підставою для визнання їх службовими особами: 1) функції представника влади; 2) організаційні обов'язки; 3) розпорядчі обов'язки; 4) адміністративні обов'язки; 5) господарські обов'язки.
При цьому виконання кожного з останніх чотирьох видів обов'язків окремо, виходячи із законодавчого визначення поняття «службова особа» недостатньо для визнання особи службовою, такою вона може визнаватись при їх поєднанні: одночасно або організаційні і розпорядчі, або адміністративні і господарські.
Законодавча дефініція поняття «службова особа» у п. 1 Примітки до ст.364 КК як у редакції Закону від 7 квітня 2011 р., так і в попередній редакції, яка була чинною у січні 2009 р. побудована на двох критеріях: 1) зазначається характер (види) вчинюваних певною особою діянь, її компетенція (повноваження): а) здійснення (виконання) функцій представника влади; б) виконання організаційно-розпорядчих функцій (обов'язків); в) виконання адміністративно-господарських функції (обов'язків); 2) визначаються правові підстави виникнення в особи права чи обов'язку або наділення її ними на вчинення таких діянь: а) обіймання постійно чи тимчасово певної посади в органах влади (органах державної влади та місцевого самоврядування) або на підприємствах (на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях), в установах чи організаціях незалежно від форми власності; б) наділення особи відповідними функціями чи покладення на неї зазначених обов'язків спеціальним повноваженням.
Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину, в тому числі за вчинення перевищення влади або службових повноважень, необхідно чітко і однозначно вказати у процесуальних документах, до якої категорії службових осіб відноситься особа у зв'язку із вчиненими нею діяннями, оскільки обіймання особою певної (конкретної) посади може бути пов'язане з виконанням нею як функцій представника влади, так і організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (функцій). Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах із іншими юридичними особами та фізичними особами виступає від імені державного органу чи його апарату як представник влади, а виконуючи покладені на нього обов'язки по керівництву діяльністю працівників такого органу (його апарату) чи управлінню або розпорядженню його майном, він виконує відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки (функції). Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при виконанні функцій по відправленню правосуддя є представниками влади, а при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю відповідних судів чи управлінню або розпорядженню їх майном є службовими особами, які виконують відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки (функції). Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі функції (обов'язки).
Відсутність чіткої і однозначної вказівки у постанові про притягнення як обвинуваченого до якої категорії службових осіб належить особа, якій інкримінуються діяння, слід розглядати як не визначення суб’єкта службового злочину.
Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, вважаються особи, перебування яких на посаді не обмежується певним строком (призначаються на посаду на невизначений строк), а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції а також тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків,— особи, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Перебування службової особи на посаді (постійне чи тимчасове) оформляється відповідним документом (наприклад, наказом тощо).
Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміються обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (див. абз.3 п.1 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).
Адміністративно-господарські обов'язки – це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо (див. абз.4 п.1 названої постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).
Зверну увагу на те, що органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та службові (посадові) особи цих органів не мають права втручатися у здійснення господарської діяльності суб’єктами господарської діяльності у будь-яких формах, в тому числі і шляхом надання їм обов’язкових для виконання вказівок, розпоряджень, наказів, директив тощо. З позиції кримінального закону подібний вплив на діяльність суб’єктів господарювання, залежно від конкретного вияву органами виконавчої влади та їх службовими (посадовими) особами, залежно від конкретного вияву, такого впливу,  може, залежно від конкретних обставин, кваліфікуватись як перевищення ними  влади – вчиненням дій, виконання яких дозволяється тільки в окремих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов, або ж вчиненням дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (підпункти «б», «ч» абз. 2 п.5 постанови ПВС України від 26 грудня 2003 р. №15), або ж як зловживання владою (ст. 364 КК України).
Взаємовідносини держави і суб’єктів господарської діяльності регламентуються (визначаються) нормами Глави І Господарського кодексу України (далі – ГК України), згідно з якими, зокрема:
- учасниками відносин у сфері господарювання є суб’єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб’єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності (ст. 2 ГК України);
- правовий господарський порядок в Україні формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність та визначення України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави (ч.1 ст.5 ГК України);
- загальними принципами господарювання в Україні згідно з ч.1 ст.6 ГК України, є, зокрема: свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом та заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини;
- держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб’єктами господарювання (ч.1 ст.8 ГК України);
- держава для реалізації економічної політики, виконання цільових економічних та інших програм і програм економічного і соціального розвитку застосовує різноманітні засоби і механізми регулювання господарської діяльності, основними засобами регулюючого впливу держави на діяльність суб’єктів господарювання є: ліцензування, патентування і квотування; сертифікація та стандартизація; застосування нормативів та лімітів; регулювання цін і тарифів; надання інвестиційних, податкових та інших пільг; надання дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субсидій (частини 1, 2 ст. 12 ГК України);
- субєкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству (ч.1 ст.19 ГК України).
- органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб’єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються (частини 4, 5 ст.19 ГК України);
- держава здійснює управління державним сектором економіки відповідно до засад внутрішньої і зовнішньої політики.
- суб’єктами господарювання державного сектора економіки є суб’єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб’єкти, державна частка у статутному фонді яких перевищує п’ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб’єктів. Держава реалізує право державної власності у державному секторі економіки через систему організаційно-господарських повноважень відповідних органів управління щодо суб’єктів господарювання, що належать до цього сектора і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Правовий статус окремого суб’єкта господарювання у державному секторі економіки визначається уповноваженими органами управління відповідно до вимог ГК України та інших законів. Відносини органів управління з названими суб’єктами господарювання у випадках, передбачених законом, можуть здійснюватися на договірних засадах. Держава застосовує до суб’єктів господарювання у державному секторі економіки усі засоби державного регулювання господарської діяльності, передбачені ГК України, враховуючи особливості  правового статусу даних суб’єктів (частини 1, 2, 5, 6, 7 ст.22 ГК України).

3. Кримінально-правова оцінка фактичних даних, викладених у обвинувальному висновку, щодо наявності в діях Тимошенко Ю.В. складу злочину «перевищення влади або службових повноважень»
Службовою особа, а відтак і суб'єктом службового злочину, визнається не у зв'язку із обійманням нею певної посади, а у зв'язку з вчиненням (здійсненням) нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов'язків, обумовлених такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і чисто професійних обов'язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю такого закладу, управлінню та розпорядженню його майном. У той же час, виконуючи обов'язки вчителя, така особа виконує свої чисто професійні функції, які не пов'язані із виконанням службових обов'язків. Тому ПВСУ в абз.6 п.1 названої постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 дає роз'яснення, що «працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки».
Тому визнаючи певну особу суб’єктом службового злочину, слідчий та суд має конкретно вказати за якою ознакою він відносить таку особу до службової. У постанові про притягнення як обвинуваченого від 19 травня 2011 р. зазначається: «Таким чином, Тимошенко Ю.В., обіймаючи посаду Премєр-міністра України, була представником виконавчої влади та виконувала організаційно-розпорядчі обов’язки, виходячи з обсягу наявних прав і обов’язків, тобто була службовою особою». Оскільки у подальшому у постанові не визначається за якою саме ознакою Тимошенко Ю.В. була визнана службовою особою, слід зробити висновок, що категорія службової особи у постанові не визначена.
Пунктом 3.1 Статуту Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (далі по тексту – НАК «Нафтогаз України») затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 747 від 25 травня 1998 р., в редакції, в якій він був чинним станом на січень 2009 р., визначено, що Компанія утворена з метою сприяння структурній перебудові нафтової, газової та нафтопереробної галузі економіки України, підвищення рівня енергетичної безпеки держави, забезпечення ефективного функціонування та розвитку нафтогазового комплексу, більш повного задоволення потреб промислових і побутових споживачів у сировині та паливно-енергетичних ресурсах і отримання прибутку шляхом провадження підприємницької діяльності.
НАК «Нафтогаз України» має самостійний баланс, розрахункові (поточні) та інші рахунки в установах банків, діє на принципах повної господарської самостійності, самоврядування і самоокупності, несе відповідальність за наслідки своєї господарської діяльності та виконання зобов’язань перед партнерами і бюджетом, відповідає за своїми зобов’язаннями всім належним їй майном, не відповідає за майновими зобов’язаннями акціонерів та дочірніх підприємств, а акціонери несуть відповідальність за зобов’язаннями Компанії лише у межах загальної вартості акцій Компанії (пункти 4. 2, 4.3, 4.5 Статуту).
Засновником НАК «Нафтогаз України» є держава в особі Кабінету Міністрів України, а акціонерами Компанії є: держава в особі Мінпалиенерго – до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію майна Компанії та в особі Фонду державного майна України – після передачі йому акцій Компанії, визначених для продажу згідно з прийнятим рішенням про приватизацію її майна; юридичні особи різних форм власності та громадяни, що набули права власності на акції Компанії в процесі приватизації та на вторинному ринку цінних паперів (п. 5.2 Статуту).
Згідно зі Статутом Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», в редакції, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України № 1354 від 2 грудня 2009 р., Компанія є публічним акціонерним товариством – господарською структурою, яка здійснює управління об’єктами державної власності, зокрема корпоративними правами, що належать державі у статутному капіталі господарських товариств і передані до статутного капіталу Компанії (пункти 2, 12 Статуту). У своїй діяльності НАК «Нафтогаз України» керується Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України і Мінпаливенерго та Статутом. НАК «Нафтогаз України» діє на принципах повної господарської самостійності і самоокупності. Пунктом 16 Статуту передбачено, що Компанія вчиняє правочини відповідно до вимог законодавства та Статуту Компанії, а в окремих випадках – за погодженням із засновником, яким є держава в особі Кабінету Міністрів України (п.21 Статуту). Проте ні Статутом НАК «Нафтогаз України», ні чинним законодавством не визначено, у яких «окремих» випадках Компанія має погоджувати укладення правочинів із Засновником. У Статуті НАК «Нафтогаз України» в редакції, чинній до 2 грудня 2009 р., тобто до затвердження його в новій редакції Постановою КМ України від 2 грудня 2009 р. № 1354, не містилось положення про те, що в окремих випадках Компанія вчиняє правочини за погодженням із засновником – державою в особі Кабінету Міністрів України.
Акціонером Компанії, якому належить 100 % акцій Компанії,  є держава в особі Мінпаливенерго – до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію пакета акцій Компанії.
Повноваження з управління корпоративними правами держави стосовно НАК «Нафтогаз України» постановою КМ України від 15 грудня 2005 р. № 1205 передані Міністерству палива та енергетики.
Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:
а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;
б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, – за відсутності цих умов;
в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;
г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п.5 постанови).
ПВС України у названій постанові роз’яснює, що відповідно до ч.1 ст.365 КК перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Наведені правові позиці ПВС України є загальновизнаними у правозастосовній діяльності органів досудового слідства, судів та у доктрині кримінального права.
Орган досудового слідства вважає, що перевищення влади та службових повноважень Тимошенко Ю.В. виразилось у тому, що вона одноособово вчинила дії, які могли бути вчинені лише колегіально, – затвердила директиви для НАК «Нафтогаз України» на ведення переговорів, укладення контрактів купівлі-продажу газу з ВАТ «Газпром», а також щодо умов таких контрактів, в той час як такі директиви, на думку органу досудового слідства, мали бути затверджені розпорядженням КМ України. Але, згідно із Законом «Про Кабінет Міністрів України» в редакції від 16 травня 2008 р. № 279-VІ, в якій він був чинним у січні 2009 р., Кабінет Міністрів України не наділений повноваженнями затверджувати директиви суб’єктам господарської діяльності на ведення переговорів та укладення контрактів із суб’єктами господарської діяльності інших держав. Абзацем 3 п.4 ч.1 ст.20 Закону «Про Кабінет Міністрів України» до повноважень КМ України у сфері зовнішньої політики відносилось забезпечення відповідно до закону про міжнародні договори вирішення питань щодо укладення та виконання міжнародних договорів України (виділено мною – П.А.). Таким Законом є Закон «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-ІV, у статті 2 якого дається визначення міжнародного договору України – це укладений у письмовій формі з іноземною державною або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).
Міжнародні договори України укладаються:
Президентом України або за його дорученням – від імені України;
Кабінетом Міністрів України або за його дорученням – від імені Уряду України;
Міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, державними органами – від імені міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних органів.
Договори купівлі-продажу газу, що укладаються між НАК «Нафтогаз України» і ВАТ «Газпром», не є міжнародними договорами України, вони є господарськими договорами, що укладаються господарюючими суб’єктами – суб’єктами господарської діяльності, а, отже, до Компетенції (повноважень) саме КМ України не належить (не віднесено) надання директив щодо їх укладення та виконання.
Варті уваги декілька позицій (положень) обвинувачення, пред’явленого Тимошенко Ю.В., викладених у обвинувальному висновку.
По-перше, органом досудового слідства фактично висунута одна версія кримінально-правової оцінки дій Тимошенко Ю.В. – вчинення нею одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально. Інші версії не висувались. А тому докази збирались фактично лише на підтвердження єдиної версії – обґрунтування винуватості Тимошенко Ю.В. у вчиненні перевищення влади і службових повноважень шляхом одноособового вчинення дій, які могли бути вчинені колегіально. Докази щодо невинуватості Тимошенко Ю.В. у вчиненні інкримінованого їй (яке ставиться їй у вину) діяння органом досудового слідства відкидались, не брались до уваги. Це, на мій погляд, свідчить про певну однобічність (односторонність)  і упередженість досудового слідства.
Згідно зі  ст. 67 КПК, суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
По-друге, зміст обвинувального висновку свідчить про те, що орган досудового слідства вважає, що Кабінет Міністрів України був наділений правом (мав повноваження) давати НАК «Нафтогаз України» директиви щодо умов ведення переговорів і укладання договорів (контрактів) з ВАТ «Газпром». Відповідно до законодавства і положень Статуту НАК «Нафтогаз України» жоден орган чи посадова (службова) особа не мали повноважень давати НАК «Нафтогаз України» вказівки (доручення, розпорядження, накази тощо) щодо умов укладання договорів (контрактів) з ВАТ «Газпром». Таких повноважень не мав і колегіальний орган – Кабінет  Міністрів України. Це положення виключає взагалі постановку питання про вчинення одноособово якихось дій, які можуть вчинюватись лише колегіально. Відповідно до чинного у січні 2009 р. законодавства Кабінет Міністрів України давати директиви лише на ведення переговорів і укладення міжурядових міжнародних договорів – договорів, які укладаються від імені Уряду України . Такі директиви є обов’язковими для делегації чи представника України, уповноважених на ведення переговорів. Водночас на с.67 обвинувального висновку обґрунтовується правильна позиція, що оскільки згадуваною постановою КМ України від 15 грудня 2005 року №1205 весь обсяг повноважень держави як власника корпоративних прав НАК «Нафтогаз України» передані Мінпаливенерго, Кабінет Міністрів України і уповноважені ним органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб’єктам господарської діяльності тільки орієнтовні умови господарських договорів, тобто примірні договори, а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Таким чином, між окремими положеннями обвинувального висновку є взаємовиключні суперечності.
По-третє, директиви, надані Тимошенко Ю.В. навіть якби вони були затверджені Кабінетом Міністрів України, не були б обов’язковими для НАК «Нафтогаз України» щодо умов підписання (укладення) договорів (контрактів) з ВАТ «Газпром».
Статтею 223 КПК  встановлено, що в описовій частині обвинувального висновку зазначаються: обставини справи, як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, а також докази, які зібрано в справі, і відомості про потерпілого; показання обвинуваченою по суті пред’явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом’якшують його покарання (виділено мною – П.А. )
Водночас на с. 67 обвинувального висновку обґрунтовується правильна позиція, що оскільки згадуваною постановою КМ України від 15 грудня 2005 р. № 1205 весь обсяг повноважень держави як власника корпоративних прав НАК «Нафтогаз України» передані Мінпаливенерго, Кабінет Міністрів України і уповноважені ним органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб’єктам господарської діяльності тільки орієнтовні умови господарських договорів, тобто примірні договори, а у визначених законом випадках – затверджувати типові договори. Таким чином, між окремими положеннями обвинувального висновку є взаємовиключні суперечності. 
Водночас п.2 § 9 Регламенту Кабінету Міністрів України в редакції, чинній станом на січень 2009 р., передбачено, що «Премєр-міністр з метою спрямування, координації і діяльності членів Кабінету Міністрів, керівників інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих держадміністрацій дає доручення, обов’язкові для виконання зазначеними органами та посадовими особами. Доручення Премєр-міністра оформляється як офіційний документ організаційно-розпорядчого характеру на спеціальному бланку і не пов’язане з розглядом поточної кореспонденції».
Доручення Премєр-міністра, які ним могли даватись згідно з п.2 §9 Регламенту Кабінету Міністрів України в редакції, чинній станом на січень 2009 р., могли мати різну назву і зовнішню форму – бути у вигляді настанов, приписів, директив, вказівок.
В семасіологічному значенні під директивою розуміється: керівна настанова вищої інстанції підлеглій (Словник української мови в 11-ти томах, т.6, с.281); розпорядження загального характеру, керівна вказівка, настанова, що її дають керівні органи підпорядкованим, керівництво-підлеглим» (Сучасний словник іншомовних слів, с.225); настанова, вказівка, обов’язкова для виконання (Словник синонімів української мови в 2-х томах, Т.1, с. 935). Синонімами до слова «директива» є слова: «наказ», «доручення» (справа, доручена кому-небудь), «завдання», вказівка (указівка), указка (настанова конкретнішого характеру).
Отже, Премєр-міністр України, відповідно до Регламенту Кабінету Міністрів України, був наділений правом (повноваженнями) давати доручення (директиви) членам Кабінету Міністрів України, в тому числі і Міністру Мінпаливенерго, яке відповідно до постанови КМ України від 15 грудня 2005 р. № 1205 наділено повноваженнями з управління корпоративними правами держави стосовно НАК «Нафтогаз України» і з яким, відповідно до п.16 Статуту НАК «Нафтогаз України», Компанія мала погоджувати укладення окремих видів договорів (контрактів).
Видання Тимошенко Ю.В. директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки» не може вважатись перевищенням влади та службових повноважень у формі вчинення одноособово дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, оскільки колегіальний орган – Кабінет Міністрів України – такими повноваженнями не наділений.
Таким чином, Директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки, затверджені особисто Премєр-міністром України Тимошенко Ю.В. 19 січня 2009 р., надані нею в межах її службових повноважень. За своїм юридичним режимом зазначені Директиви є: для Міпаливенерго – офіційним документом організаційно-розпорядчого характеру, обов’язковим для виконання, а для НАК «Нафтогаз України» - документом рекомендаційного характеру.
У названих Директивах зазначено, що під час переговорів українська делегація повинна керуватися положеннями Конституції та Законів України, Указами Президента України, та цими Директивами.
Виданим 26 лютого 2008 р. Президентом України Указом №165/2008 було затверджено Директиви делегації України на переговори з Російською Федерацією з питань переходу на прямі схеми співробітництва в газовій сфері. Частина 1 директив містила доручення – зобов’язувала – КМ України і НАК «Нафтогаз України» забезпечити результативний переговорний процес з Урядом РФ та ВАТ «Газпром» стосовно реалізації домовленостей Президента України з Президентом РФ щодо переходу на прямі схеми співробітництва у газовій сфері, тобто давати директиви КМ України на ведення переговорів щодо зміни умов  угоди між урядами України та РФ Президент України мав повноваження, а НАК «Нафтогаз України» - не мав.
Згідно з абз. 1, 4 названих Директив делегації КМ України та НАК «Нафтогаз України» доручалось при проведенні переговорів неухильно керуватись, зокрема, домовленостями президентів України та РФ досягнутими під час робочого візиту Глави держави до РФ та другого засідання Українсько-Російської міждержавної комісії 12 лютого 2008 року що НАК «Нафтогаз України» та ВАТ «Газпром» протягом 2008 року перейдуть на прямі прозорі поставки газу без участі посередників «РосУкрЕнерго» і «УкрГазЕнерго.
Зазначу, що згідно з чинним законодавством Президент України не наділений повноваженнями затверджувати  директиви для суб’єктів господарської діяльності – резидентів на укладення господарських договорів з суб’єктами господарської діяльності – нерезидентами.
Згідно із Законом «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-IV, Президентом України приймаються рішення про проведення переговорів і про підписання міжнародних договорів України, які укладаються від імені України, а Кабінетом Міністрів України – рішення про проведення переговорів і про підписання міжнародних договорів України, які укладаються від імені Уряду України (пункти «а», «б» ч.1 ст.5 Закону). Частиною 2 ст.5 названого Закону передбачено, що рішенням, прийнятим Президентом України або Кабінетом Міністрів України відповідно до частини першої цієї статті: а) визначається міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, які необхідно залучити до укладення міжнародного договору України та на які може бути покладено забезпечення виконання договірних зобов’язань; б) затверджується персональний склад делегації чи представник України, яким доручається ведення переговорів щодо підготовки тексту міжнародного договору, його прийняття, встановлення його автентичності або підписання, а також відповідні директиви (виділено мною – П.А.) делегації чи представникові України (виділено мною – П.А.). Згідно з частиною 1 статті 7 названого Закону, делегація чи представник України, наділені зазначеними повноваженнями, зобов’язані вести переговори та здійснювати інші дії згідно з наданими їм повноваженнями та директивами, тобто такі директиви безальтернативно (імперативно) є обов’язковими для осіб, які ведуть переговори.
Зверну увагу на окремі положення обвинувального висновку, які наводяться в обґрунтування наявності в діях Тимошенко Ю.В. тих чи інших ознак складу злочину перевищення влади або службових повноважень.
У першому абзаці постанови про притягнення особи як обвинуваченого від 19 травня 2011 р. та першому абзаці обвинувального висновку зазначається, що «у справі встановлено, що Тимошенко Юлія Володимирівна, будучи притягнутою у 2005 році до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 33 і частиною 2 статі 291 Кримінального кодексу Росії (організація давання хабара, вчинене повторно), що відповідає частині 3 статті 27 і частині 2 статті 369 Кримінального кодексу України, на шлях виправлення не стала та, перебуваючи на посаді Премєр-міністра України, у січні 2009 року вчинила тяжкий злочин у сфері службової діяльності».
Виникає запитання, яке юридичне значення зазначеної інформації? По-перше, згідно зі ст.ст.7, 9 КК, правове значення може мати не факт притягнення громадянина України до кримінальної відповідальності за вчинення злочину за її межами, а винесення щодо нього обвинувального вироку в іншій державі. При цьому може бути врахований лише вирок іноземної держави, якщо громадянин України був засуджений за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинив злочин на території України. Сам по собі факт притягнення особи до кримінальної відповідальності в іншій державі жодних правових наслідків не породжує.
Обґрунтування у постанові від 19 травня 2011 р. та обвинувальному висновку наявності в діях Тимошенко Ю.В. окремих ознак складу злочину, передбаченого ст.365 КК, є нічим іншим, як міркуваннями слідчого, його припущеннями щодо їх наявності, а не доказами (належними, достовірними і допустимими).
Зокрема, в обвинувальному висновку (с.5-6) стверджується, що «Премєр-міністр України Тимошенко Ю.В., діючи умисно, в особистих інтересах, усвідомлюючи безпідставність та необґрунтованість вимог російської сторони <…> бажаючи створити собі позитивний імідж ефективного керівника держави, який зміг розв’язати «газову кризу» у відносинах з Російською Федерацією, та одночасно довести свої попередні твердження про необхідність усунення з «газового ринку» як посередника у постачанні природного газу на України компанії «РосУкрЕнерго АГ», вирішила погодитись на вказані невигідні для України умови та у будь-який спосіб, у тому числі шляхом перевищення службових повноважень, забезпечити укладання контрактів  <…> безвідповідально ставлячись до наслідків своїх дій, допускаючи при цьому заподіяння майнової шкоди державі».
Слід обов’язково враховувати, що повноваження певного органу або певної особи у Законах визначаються досить часто у загальній формі, а також вживанням родових та видових термінів. У таких випадках мова має йти про те, що відповідними термінами позначається не якесь одне конкретне діяння, а певна сукупність дій, конкретизація яких може здійснюватись у підзаконних нормативно-правових актах. Це стосується, зокрема і визначення повноважень Премєр-міністра України, першого віце-премєр-міністра України, віце-премєр-міністрів України, членів Кабінету Міністрів України.
Статтею 44 Закону «Про Кабінет Міністрів України» в редакції, чинній станом на січень 2009 р., передбачалось, що Премєр-міністр України керує роботою Кабінету Міністрів України, координує діяльність членів Кабінету Міністрів України. Здійснення зазначених повноважень дістає вияв у вчиненні конкретних різних за формою і змістом діянь, які конкретизуються у Регламенті Кабінету Міністрів України. Зокрема, під координацією діяльності членів Кабінету Міністрів України у Регламенті розуміється проведення нарад, робочих зустрічей та консультацій з керівниками центральних органів виконавчої влади, Ради Міністрів АРК, місцевих держадміністрацій, надсилання їм офіційних листів, заслуховування інформації керівників органів виконавчої влади з особливо важливих питань їх діяльності.
Зверну увагу на те, що статтею 106 Конституції України визнаються не функції, а повноваження ( виділено мною – П.А.) Президента України. При цьому у п. 31 ч.1 ст. 106 Конституції України зазначено, що Президент України здійснює і інші (окрім визначених пунктами 1-30 ч.1 ст. 106) повноваження, визначені Конституцією України. Про функції Президента України у Конституції України не згадується, а тому не зрозуміло, що має на увазі Конституційний Суд України, стверджуючи, що «Президент України виконує певні функції, передбачені Конституцією України  (виділено мною – П.А.), які реалізуються через систему повноважень та їх складових, у тому числі й дискреційних.» у абз. 4 п. 3.2. мотивувальної частини згадуваного рішення Конституційного Суду України зазначається, що «державна функція утворення судів закріплена за Президентом України». Водночас, у п. 23 ч.1 ст. 106 Конституції України утворення судів є різновидом повноважень Президента України.
Такий висновок випливає і з правової позиції Конституційного Суду України, який у мотивувальній частині рішення від 21 червня 2011 р. № 7-рп/2011 у справі за конституційним поданням 54 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень законів України «Про судоустрій і статус суддів», «Про Вищу раду юстиції» (справа про повноваження державних органів у сфері судоустрою), зазначив, що згідно з конституційними принципами поділу влади та незалежності суддів Президент України виконує певні функції, передбачені Конституцією України, які реалізуються через систему повноважень і їх складових, у тому числі й дискреційних».
Таким чином, наведене дає підстави для висновку, що видання Тимошенко Ю.В. вищезгаданих директив не є перевищенням нею влади чи/та службових повноважень у формі вчинення одноособово дій, які можуть вчинятися лише колегіально, оскільки КМ України не наділений правом на видання директив щодо ведення переговорів суб’єктами господарювання – резидентами і нерезидентами – укладення ними контрактів, а Директиви, видані Тимошенко Ю.В., мають двояке правове значення – вони були обов’язковими для Мінпаливенерго та його міністра, який був членом делегації по веденню переговорів і підпис якого міститься на директивах, і мали рекомендаційний характер для делегації НАК «Нафтогаз України».
Лише у § 6 Регламенту Кабінету Міністрів України в редакції постанови КМ України від 18 липня 2007 р. № 950 зазначається, що на своїх засіданнях Кабінет Міністрів України розглядає проекти урядових заяв, декларацій, директив, листів, звернень і меморандумів, а також інші питання, розгляд яких передбачено цим регламентом. Проте (однак) при цьому не конкретизується, що розуміється під директивами КМ України і з яких питань вони видаються.
У обвинувальному висновку не конкретизовано, які саме функції – представника влади чи організаційно-розпорядчі – виконувала Тимошенко Ю.В., видаючи зазначені Директиви, що є обов’язковим. На с. 66 Обвинувального висновку стверджується, що «Тимошенко Ю,В., обіймаючи посаду Премєр-міністра України, була представником виконавчої влади та виконувала організаційно-розпорядчі обов’язки, виходячи з обсягу наявних прав і обов’язків, тобто була службовою особою».
Як уже зазначалось, службова особа може бути визнана суб’єктом злочину, передбаченого ст.365 КК, не у зв’язку з тим, що вона обіймає певну посаду і наділяється у зв’язку з цим певними функціями та повноваженнями, а у зв’язку з тим, що нею вчинюються певні, конкретні дії, можливість вчинення яких обумовлюється займаною посадою, і ці дії явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень. Але при цьому, при вчиненні конкретних дій, особа використовує або надану їй владу, або надані їй організаційно-розпорядчі обов’язки, тобто конкретні окремі дії не можуть бути вчиненими і з перевищеннями влади, і з перевищенням організаційно-розпорядчих обов’язків.
У обвинувальному висновку стверджується, що за займаною посадою Тимошенко Ю.В. завідомо знала, що директиви Кабінету Міністрів України приймаються виключно колегіальним рішенням більшістю складу Уряду, а згідно із Законом України «Про Кабінет Міністрів України» та Регламентом Кабінету Міністрів України Премєр-міністр України не уповноважений одноосібно видавати директиви.
Як уже зазначалось, у Законі «Про Кабінет Міністрів України» взагалі відсутнє положення щодо видання Кабінетом Міністрів України будь-яких директив, в тому числі з приводу укладення договорів приватного характеру, тому наведене твердження слідчого є його власним тлумаченням норм названого Закону.
У обвинувальному висновку стверджується, що Тимошенко Ю.В. вирішила одноособово прийняти рішення щодо укладання вказаних договорів на вищезазначених умовах. Це твердження є необґрунтованим, оскільки рішення щодо конкретних умов укладання контрактів та їх підписання могло бути прийняте і фактично приймалось НАК «Нафтогаз України», а не Тимошенко Ю.В., якою лише видані рекомендації – директиви щодо бажаних конкретних умов укладання контрактів та визначені граничні, зокрема, цінові межі цих контрактів.
Вельми «оригінальним» є висновок слідчого, що «своїми злочинними діями Тимошенко Ю.В. намагалась створити уявлення про нібито належну роботу очолюваного нею Кабінету Міністрів України, а підписання зазначених контрактів видати за свою особисту «перемогу» на переговорах із вказаного питання, забезпечивши покращення свого особистого іміджу в Україні та за її межами». Оригінальність в тому, що, по-перше, контроль за діяльністю Кабінету Міністрів України є повноваженням Верховної Ради України (п.13 ч.1 ст.85 Конституції України). Кабінет Міністрів України відповідальний перед Президентом України та підконтрольний і підзвітний Верховній Раді України у межах, передбачених у статтях 85, 87 Конституції України (ч.2 ст.113 Конституції України). Визнати роботу Кабінету Міністрів України належною чи неналежною може лише Верховна Рада України, а не слідчий у обвинувальному висновку, що він фактично і зробив.
По-друге, слідчим не розрізняються (змішуються) поняття «мотив» і «мета» злочину. Те, що слідчий називає мотивами, є не мотивами, а метою дій. При цьому зазначене твердження є голослівним припущенням слідчого, не підтвердженим якимись доказами.
Частиною 2 ст. 223 КПК встановлено, що в описовій частині обвинувального висновку зазначаються, зокрема обставини справи, як їх встановлено на досудовому слідстві, місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину. Відповідно до ч.2 ст.334 КПК, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів злочину. Таким чином, мотиви вчинення злочину мають бути чітко і однозначно визначені у обвинувальному висновку та обвинувальному вироку, незалежно від того, визнані вони чи ні як обов’язкові ознаки суб’єктивної сторони його складу. Проте в обвинувальному висновку таких мотивів як злочинних не вказано.
Необґрунтованим є твердження слідчого, що метою дій Тимошенко Ю.В. було також «довести свої попередні твердження про необхідність усунення  з «газового ринку» як посередника у постачанні природного газу на Україну Компанії «РосУкрЕнерго АГ». «Усунення» компанії «РосУкрЕнерго АГ» з «газового ринку» передбачене Міжурядовим меморандумом між Урядом Російської Федерації та Кабінетом Міністрів України про співпрацю у газовій сфері, підписаним 20.10.2008 р., у якому зазначається, що сторони вітають встановлення з 01.01.2009 р. прямих довгострокових відносин між ВАТ «Газпром» та НАК «Нафтогаз України» з поставок газу в Україну в обсягах, що забезпечують баланс газу для споживачів України. У пункті 2 цього Міжурядового меморандуму Сторони підтвердили прагнення до поетапного переходу протягом трьох років на ринкові, економічно обґрунтовані і взаємно погоджені ціни на імпортований природний газ для споживачів України і тарифи на транзит газу через територію України. Пунктом 3 Міжурядового меморандуму від 02.10.2008 р. Сторони підтримали намір НАК «Нафтогаз України» виступати в якості єдиного імпортера всього обсягу природного газу, що поставляється для споживачів України, а згідно з пунктом 7 названого Міжурядового меморандуму від 02.10.2008 р. Сторони погодились, що вказані вище положення знайдуть своє відображення у комерційних контрактах між відповідними господарюючими суб’єктами.
Міжурядовий меморандум від 20.10.2008 р. підтверджує наміри до поетапного переходу протягом трьох років на ринкові, економічно обґрунтовані і взаємно погоджені ціни на імпортований природний газ, який має постачатися ВАТ «Газпром».
«Усунення» Компанії «РосУкрЕнерго АГ» з «газового ринку» (вжита стилістика обвинувального висновку – П.А.) передбачено також Директивами делегації України на переговори з Російською Федерацією з питань переходу на прямі схеми співробітництва в газовій сфері, затвердженими Указом Президента України від 26 лютого 2008 р. № 165/2008.
Органом досудового слідства Тимошенко Ю.В. ставиться в вину завдання вчиненими нею діями – дачею директив НАК «Нафтогаз України» щодо умов укладання договорів (контрактів) з ВАТ «Газпром» - шкоди майнового характеру (збитків)  «спричинення тяжких наслідків державі в особі НАК «Нафтогаз України» у вигляді збільшення витрат на придбання імпортованого природного газу для виробничо-технологічних потреб в обсязі 3,639 млрд. куб. метрів на суму 194 625 386,70 доларів США, або 1 516 365 234,94 грн., необхідного для забезпечення нормальної газотранспортної системи по транзиту російського газу через територію України та спричинення збитків на вказану суму, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян». Механізм спричинення збитків державі на вказану суму органом досудового слідства не визначений, як не визначений і розмір таких збитків. Обвинуваченням в вину Тимошенко Ю.В. ставиться вину завдання збитків не НАК «Нафтогаз України», а «державі в особі НАК «Нафтогаз України»». Однак НАК «Нафтогаз України» є суб’єктом господарської діяльності а не державним підприємством, а тому мова може йти про заподіяння шкоди (збитків) НАК «Нафтогаз України», а не державі.
Склади злочинів, передбачені частиною 1 та частиною 2 ст. 365 КК, є так званими матеріальними складами злочинів, тобто обов’язковими їх ознаками їх об’єктивної сторони окрім самого діяння, є наслідки у вигляді шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, альтернативно визначеним у диспозиції частини 1 статті – охоронювані законом права та інтереси окремих громадян, державні інтереси, громадські інтереси, інтереси юридичних осіб – та причино вий зв'язок між діянням службової особи і завданням шкоди зазначеним об’єктам кримінально-правової охорони.
Шкода – поняття цивільно-правове. ЦК України виділяє два види шкоди: 1) майнова (ст. 22 ЦК) та 2) моральна (ст. 23 ЦК). Майнова шкода у ст. 22 фактично ототожнюється із поняттям збитків, хоч сама стаття і має назву «відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди».
При цьому у ст. 22 ЦК виділяється два види збитків: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати , які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), та 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.
Інших видів збитків, зокрема визнання збитками збільшення витрат на придбання товарів (майна) за більш високими цінами ніж ті, за якими вони придбавалось раніше, ЦК України не називає.
У статтях 364, 365 та 367 КК під шкодою розуміється (мається на увазі) шкода в цивільно-правовому розумінні – шкода майнова та шкода моральна (немайнова).
Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинового зв’язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, що порушення службових обов’язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинового зв’язку, тобто те, що її діяння стало причиною настання зазначених наслідків.[1]
У пунктах 3, 4 примітки до ст.364 КК визначено, що у статтях 364, 3641, 365, 3651, 3652, 367 істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Як зазначалось, у ч.2 ст.22 ЦК України  визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до чинного законодавства держава не є власником НАК «Нафтогаз України», держава є засновником НАК «Нафтогаз України» в особі Кабінету Міністрів України (п. 2 Статуту НАК «Нафтогаз України» в редакції постанови КМ України від 25 травня 1988 р. № 747) і власником корпоративних прав Компанії – єдиним акціонером Компанії, якому належить 100% акцій компанії, в особі Мінпаливенерго.
Необхідно чітко розрізняти збитки, завдані суб’єкту господарювання, і збитки, завдані власнику корпоративних прав такого суб’єкта. Зазначені види збитків не є тотожними. Механізми заподіяння збитків суб’єкту господарювання і власнику корпоративних прав у його майні є різними, розміри їх також різняться.
Чинний ЦК України не визначає зміст (склад) збитків та методику їх визначення, як не визначає (взагалі не згадує) зміст завдання збитків володільцю корпоративних прав. Не містять зазначених положень і спеціальні закони – «Про господарські товариства» та «Про цінні папери та фондовий ринок», «про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 р., який набрав чинності 29 квітня 2009 р.
У декількох статтях КК ознакою об’єктивної сторони складів злочинів, передбачених ними, є заподіяння шкоди власникам корпоративних прав:
-         матеріальна шкода в значному розмірі інвестору (ст. 2322 КК);
-         значна матеріальна шкода інвесторові в цінні папери (ст. 2231 КК);
-         істотна шкода (ст. 2321 КК), яка може бути заподіяна емітенту та інвестору.
Проте законодавство, що регулює відносини на ринку цінних паперів, не містить чітких положень щодо змісту шкоди інвесторам в цінні папери.
Таким чином, кримінальне і цивільне законодавство не містить чітких положень (критеріїв) щодо визначення змісту та розміру збитків.
Поняття збитків та їх склад щодо господарських зобов’язань визначається також статтею 224 Господарського кодексу України, у якій під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі виконання зобов’язань або додержання правил здійснення господарської діяльністю з другою стороною. Перший вид збитків у ст. 224 ГК України називається реальними збитками, а другий – упущеною вигодою.
Відповідно до ст. 225 ГК України збитками мають вважатися: а) вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена згідно з вимогами законодавства; б) додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншими суб’єктами, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною; в) неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною; г) матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
ГК України передбачає можливість затвердження Кабінетом Міністрів України методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання (ч. 6 ст. 225 ГК), однак поки що така Методика не затверджена.
Зверну увагу на відсутність правозастосовних орієнтирів щодо визначення складу та розміру збитків у роз’ясненнях вищих судових інстанцій, зокрема у постановах Пленуму Верховного Суду України. У постанові ПВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15  не лише не міститься роз’яснень з цих питань, а й взагалі не згадується про необхідність встановлення причинового зв’язку між діяннями особи, яке визнається перевищенням влади або службових повноважень, та завдання ними шкоди, в тому числі у вигляді збитків.
Таким чином, ні ЦК України, ні ГК України до збитків не відносять додаткові витрати, понесені суб’єктом господарської діяльності, пов’язані із збільшенням вартості товарів, які ним придбаються.
Отже, ставлення в вину Тимошенко Ю.В. завдання нею збитків державі в особі «Нафтогаз України» у вигляді збільшення витрат на придбання імпортованого газу для виробничо-технічних потреб в обсязі 3,639 млрд. куб. метрів на суму 194 625 386, 70 доларів США, або 1516 365 234, 94 грн., необхідного для забезпечення нормальної діяльності газотранспортної системи по транзиту російського газу через територію України та спричинення збитків на вказану суму, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян не узгоджується з проаналізованими положеннями ЦК та ГК України щодо визначення поняття та складу збитків як одного із видів шкоди, а саме шкоди майнової.
Шкода (збитки) державі може бути заподіяна лише опосередковано – внаслідок недоодержання прибутку від господарської діяльності НАК «Нафтогаз України», зменшення податкових платежів, збільшення витрат на компенсацію збитків господарюючого суб’єкта тощо.
Органом досудового слідства в обвинувальному висновку конкретно і однозначно не визначено: 1) що саме перевищено Тимошенко Ю.В. – владу чи службові повноваження; 2) при виконанні яких саме функцій перевищено владу чи службові повноваження Тимошенко Ю.В. – функцій представника влади чи організаційно-розпорядчих функцій (обов’язків).
Відповідь на зазначене питання має принципове значення для кримінально-правової оцінки дій Тимошенко Ю.В. як таких, що містять/не містять складу злочину перевищення влади або службових  повноважень, у формі одноособового вчинення службовою особою дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, оскільки вжите у статті 365 КК формулювання «перевищення влади або службових  повноважень» свідчить про те, що службовою особою може бути перевищено, з позиції законодавця, або владу, або службові повноваження, а не те й інше одночасно. Органом же досудового слідства Тимошенко Ю.В. інкримінується одночасне перевищення нею і влади, і службових повноважень.
Органом досудового слідства не обґрунтована наявність причинового зв’язку між виданням Тимошенко Ю.В. зазначених Директив та збільшенням витрат на придбання імпортованого газу для виробничо-технологічних потреб, які органом досудового слідства вважаються збитками, заподіяними державі. Як зазначалось, згідно із чинним законодавством та Статутом НАК «Нафтогаз України», Компанія як суб’єкт господарської діяльності відповідає за своїми зобов’язаннями всім належним їй майном, не відповідає за зобов’язаннями акціонерів, а акціонери не відповідають за зобов’язаннями Компанії. Премєр-міністр України не може нести відповідальності за результати господарської діяльності суб’єктів господарювання, в тому числі НАК «Нафтогаз України».

Попередній узагальнюючий висновок.
1. Для визнання особи винною у вчиненні злочину обов’язковим є встановлення в її діях всіх обов’язкових ознак складу злочину, передбаченого статтею  (частиною статті) Особливої частини КК. У даному випадку – це стаття 365 КК.
2. Наявність в діях особи конкретних ознак складу злочину, вчинення якого ставиться в вину обвинуваченому, повинно бути належним чином обґрунтовано, тобто ґрунтуватись на достовірних, належних і допустимих доказах.
Органом досудового слідства не обґрунтовано наявність в діях Тимошенко Ю.В. таких обов’язкових ознак складу злочину, передбаченого ст.365 КК, вчинення якого їй ставиться в вину, як діяння у вигляді перевищення влади або службових повноважень, наслідків у вигляді спричинення діями тяжких наслідків, їх розміру, наявності причинового зв’язку між діями і наслідками, спричинення яких ставиться в вину, мотивів і мети видання Тимошенко Ю.В. названих у тексті висновку Директив.
Обґрунтування органом досудового слідства наявності в діях Тимошенко Ю.В. складу злочину, передбаченого ст.365 КК, побудоване здебільшого на припущеннях, умовиводах і особистих судженнях слідчого, а не наведенням доказів, на яких ґрунтується обвинувачення.
Зміст обвинувального висновку свідчить про певну неповноту, упередженість, однобічність досудового слідства.
3. Аналіз матеріалів справи, як вони викладені у обвинувальному висновку, дає підстави для висновку, що органом досудового слідства не наведено належних і достовірних доказів щодо наявності в діях Тимошенко Ю.В. складу злочину перевищення влади або службових повноважень у формі вчинення одноособово дій, які можуть бути вчинені лише колегіальним органом, а тому в діях Тимошенко Ю.В. відсутній склад злочину, передбаченого ст.365 КК України (у формі вчинення одноособово дій, які можуть бути вчинені лише колегіально)
Даний висновок не є експертним висновком (у значенні, в якому термін «висновок експерта» вживається у статтях 75-77 КПК України, оскільки, по-перше, чинне законодавство не передбачає такого виду експертизи як правова (юридична). По-друге, правова експертиза – кримінально-правова оцінка діянь, які ставляться у вину особі з позиції їх злочинності/не злочинності (кримінально-правова кваліфікація) – здійснюється безпосередньо органом досудового слідства, прокурором і судом (суддею).

Даний висновок є науковим висновком – кримінально-правовою оцінкою діянь, які ставляться у вину особі, яка здійснена фахівцем у галузі кримінального права, а тому він відображає лише власну точку зору фахівця, який здійснював таку кримінально-правову оцінку. 
Науковий висновок фахівця в певній галузі знань дається ним від свого імені, він не є обов’язковим для особи, яка провадить дізнання, слідчого прокурора і суду, незгода з ним не повинна мотивуватись у відповідних постанові, ухвалі, вироку.
Положення наукового висновку можуть використовуватись і враховуватись або не враховуватись особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором чи судом при кримінально-правовій оцінці (кваліфікації) діяння, відповідно, підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Канд. юрид. наук,  професор                                    Андрушко П.П.Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – 7-ме вид., переробл. та допов. – К.: Юридична думка, 2010. – С. 1049